首頁 > 專欄

【專欄】私募基金刑事風險篇

肖飒 · 零壹财經 2019-08-08 14:35:56 閱讀:20523

關鍵詞:刑事司法實踐合規經營範圍規範

依據相關規定,私募基金在完成募集後,要在20個工作日内向中基協備案,但現實中,總有些沒有備案的私募基金,或因私募基金管理人正在辦理中,或因怠于備案,或因有意回避備案。 無論哪種情況,處于未備案狀态中私募基金,都會存在不确定性的問題,那麼這其中是否也蘊藏着一定的刑事風險呢?...
依據相關規定,私募基金在完成募集後,要在20個工作日内向中基協備案,但現實中,總有些沒有備案的私募基金,或因私募基金管理人正在辦理中,或因怠于備案,或因有意回避備案。

無論哪種情況,處于未備案狀态中私募基金,都會存在不确定性的問題,那麼這其中是否也蘊藏着一定的刑事風險呢?本周咱們來讨論一下這方面的話題。我們從以下問題開始。

1. 未備案,是否有法律效力?

2. 未備案,是否涉嫌非法集資罪?

3. 未備案,是否涉嫌非法經營罪?

第一個問題,未備案的私募基金是否有法律效力?

實際上,這個問題也是搞清下兩個問題的基礎。我們先來看看私募基金備案規定的主要來源。

來源一:2014證監會頒布《私募投資基金監督管理暫行辦法》,“第八條,各類私募基金募集完畢,私募基金管理人應當根據基金業協會的規定,辦理基金備案手續,報送以下基本信息……”。

另外,第九條還規定“基金業協會為私募基金管理人和私募基金辦理登記備案不構成對私募基金管理人投資能力、持續合規情況的認可;不作為對基金财産安全的保證。”

來源二:2014年中基協發布《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法(試行)》,“第十一條,私募基金管理人應當在私募基金募集完畢後20個工作日内,通過私募基金登記備案系統進行備案。第十四條規定:經備案的私募基金可以申請開立證券相關賬戶。

解讀:

其一:證監會頒布的《私募投資基金監督管理暫行辦法》是部門規章,中基協發布的《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法(試行)》是規範性文件,兩者都要求私募基金要備案。

其二:中基協的規法性文件不屬于強制性法律規範,不遵守不算違法,但仍可能造成不合規。

其三:證監會頒布的《私募投資基金監督管理暫行辦法》第九條明确了基金業協會為私募基金管理人和私募基金辦理登記備案并不屬于行政許可。也就是說備案并不影響私募基金募集的效力,備案隻是管理性的規範。

第二個問題,未備案的私募基金,是否涉嫌非法集資罪?

作者在本系列文章中,詳細分析過構成非法集資罪的,要具備四個要素,即:“非法性”、“公開性”、“利誘性”、“社會性”。

2010年最高人民法院頒布《非法集資解釋》,該解釋中的“非法性”這樣規定:“未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金”。

而如前所述,私募基金備案是管理性規定,不是效力性規定,即私募基金的有效性不需要“有關部門依法批準”。

我們可以這樣認為,依據該《非法集資解釋》,未備案的私募基金并不具有“非法性”。

2019年初,“兩高一部”發布了《關于辦理非法集資刑事案件若幹問題的意見》,其中關于非法集資“非法性”的界定明确指出,除了依據法律法規外,相關部門制定的規定、辦法乃至原則性規定等也可以作為是否屬于“非法”的判斷标準。

用來判斷“非法性”的标準已經大大突破了原認定範疇。據此,未備案的私募基金,被認定為具有“非法性”也就有了依據。

加之在司法實踐中,未備案的私募基金,往往伴随其他非法性問題,如未通過其他行政審批,經營範圍與實際業務不匹配等。所以,未備案的私募基金被認定為“非法性”不存在法律上的障礙。

雖然,私募基金具有了“非法性”并不必然會被認定為涉嫌非法集資罪,但因為有“非法性”,必然引起監管部門的重視,在被深度追查中,另發現有嵌套、投資者适當性欠缺、信息披露不到位,存在誘導性宣傳行為等,就因為同時具備“公開性”“利誘性”“社會性”,而涉嫌構成涉嫌非法集資罪。

第三個問題,未備案的私募基金,是否涉嫌非法經營罪?

非法經營罪一直是互金行業熱門話題,也有私募基金高管咨詢過未備案私募基金與非法經營罪關系的問題,那麼我們就來分析一下。

《中華人民共和國刑法》規定,未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的,或者非法從事資金支付結算業務的,擾亂市場秩序,情節嚴重的,構成非法經營罪。

如上所述,從現有的規定來看,未備案并不影響私募基金募集的效力,備案隻是管理性的規範,私募基金設立本身并不設任何行政審批,可以這樣理解,未備案的私募基金并不違反“未經國家有關主管部門批準”這項規定,所以未備案私募基金并不會直接導緻涉嫌非法經營罪。

總之,未備案的私募基金雖然具有民事上的效力,但在刑事層面,有極大的可能因為具有“非法性”而使其涉嫌非法集資罪的可能性增加,但依據現有法律,未備案的私募基金不必然構成非法經營罪。

未備案的私募基金存在一定的刑事風險,建議業内人士在是否備案的問題上慎而思之,勤而行之,合規備案,以除後患。
10月30日-11月1日,零壹财經·零壹智庫在上海召開“2019數字信用與風控年會暨零壹财經新金融秋季峰會”。本次峰會特邀全球領先的個人消費信用評估公司FICO教學風控管理課程,1天峰會+2天培訓,兵器譜TOP20榜單+獎項,構建數字信用與風控的研讨交流契機。


相關文章


用戶評論

遊客

自律公約

所有評論


資訊排行

  • 48h
  • 7天


專題推薦

more

消費金融十周年:風口上的競逐(共5篇)

央行金融科技發展規劃解讀(共24篇)

中國零售金融發展峰會(共18篇)

全球央行眼中的數字貨币(共10篇)



耗時 377ms